Biopiraterie en Province des Iles Loyauté, nos réflexions

Observations et questions sur le projet de délibération de la province des Iles Loyauté portant sur l’utilisation des ressources génétiques

     La Nouvelle-Calédonie a la chance d’hériter d’une diversité biologique exceptionnelle, ce qui lui a valu d’être classée par d’éminents scientifiques parmi les premiers hot- spots mondiaux dans ce domaine. Comme ailleurs sur la planète, cette biodiversité se trouve aujourd’hui menacée principalement par :
    • Une exploitation abusive des ressources
    • La destruction des habitats
    • La pollution des milieux
    • Les espèces invasives
    Mais un autre danger menace les ressources naturelles et les populations qui y sont associées : la bio-piraterie ou l’appropriation  de ces richesses, à des fins d’exploitation et de commercialisation  au détriment des gens qui en ont été les gardiens depuis la nuit des temps. Il nous appartient de nous prémunir contre ce fléau, notamment sur le plan juridique. C’est le sens même du projet de délibération qui nous est soumis par la Province des Iles. Il a le mérite d’exister et nous ne pouvons que souscrire à cette démarche,  adhérer à un tel projet et tenter d’y apporter modestement notre contribution. Il s’agit toutefois d’une problématique complexe qui exige à la fois,  un point de vue  d’experts, mais aussi un regard citoyen.  Sachant que nous ne sommes des experts ni dans le domaine de la biodiversité ni sur le plan juridique,  c’est donc au titre seul,  de citoyen  soucieux de l’intérêt général que nous nous permettons de partager les observations et questions qui suivent.

       1. Sur la nécessaire cohérence des dispositions au niveau du Pays :

Le Protocole de Nagoya est le prolongement d’une convention Internationale, la Convention sur la Diversité Biologique, ratifiée entre Etats. En Nouvelle Calédonie, l’environnement est de compétence provinciale. C’est donc aux provinces qu’il appartient de définir les dispositions pour le rendre applicable. Les écosystèmes ne s’inscrivent pas dans des limites administratives. Leur gestion exige une approche globale. On peut de ce fait regretter qu’en Nouvelle Calédonie,  dans un souci de cohérence, il n’existe pas  un cadre Pays  commun aux trois Provinces, avec des spécificités propres à chacune d’elles. A défaut, que se passe-t-il,  en effet, en cas  de projet  d’exploitation de ressources communes aux 3 Provinces ? Quel est le protocole de recours et d’arbitrage en cas de litige ?  

    2. Sur le champ et les limites d’application (Art.311-1)

    Les limites géographiques dans lesquelles s’appliquent les dispositions de la délibération sont claires. En ce qui concerne la mer, il s’agit de l’espace maritime qui relève de la compétence de la Province. Nous nous interrogeons toutefois sur l’application des dispositions du protocole de Nagoya au ¨Parc Naturel Marin de la Mer de Corail. Fait-elle l’objet d’un cadre juridique semblable à celui que se propose d’adopter la Province des Iles et qui en est responsable ?
Les domaines d’application de la délibération sont peut-être un peu moins clairs. Par exemple les recherches sur la culture des algues à des fins de biocarburant ou la résistance de certains coraux au réchauffement climatique, ou encore la dynamique des populations des bénitiers ou des cônes…  relèvent-elles de cette délibération ? Et à qui appartient la décision de ce qui relève de cette délibération et de ce qui n’en relève pas ?

    3. Sur la propriété des ressources  génétiques et leur lien avec les savoirs associés

(Art. 311-2 f /k, Art. 312-6)
Les « savoir traditionnels » sont intrinsèquement liés à la terre et donc au droit foncier,  plus qu’à la propriété intellectuelle individuelle. Il est donc difficile en matière de gestion des ressources naturelles,  de faire l’impasse sur les « savoirs traditionnels ». Dans le contexte des Iles, il serait bienvenu que la Province fasse valoir le lien  entre « ressources naturelles » et « savoir traditionnels ». De plus, il conviendrait de donner une définition précise du concept de « savoir traditionnels ».   Quoiqu’il en soit, du fait que les ressources génétiques, qui relèvent du code de l’environnement sont  très souvent liés à des « savoirs traditionnels »,  couverts par le droit de la propriété intellectuelle, il  nous paraît important  d’en clarifier  leur statut juridique et l’articulation entre ressources génétiques et savoir traditionnels, en termes de droits.
Si la distinction entre « ressources dites identifiées » et « ressources dites non identifiées », peut se concevoir,  cette dernière catégorie mériterait à notre sens d’être précisée et clarifiée. S’agit-il d’un clan ou d’une tribu ?  En droit occidental, l’identification du « propriétaire » d’une ressource génétique  est relativement aisée. En milieu océanien, la tâche peut s’avérer plus ardue.   La détention d’une ressource, surtout quand elle est associée à un savoir traditionnel,  est-elle l’affaire d’une personne, d’un  clan ou d’une tribu ? Que se passe-t-il quand plusieurs clans revendiquent la propriété d’une même ressource ? Comment prévenir d’éventuelles tensions en cas de litige ?

    4. Sur la procédure de l’APA (Accès – Partage – Avantage)

(Art. 311-1 b)    
Pour les raisons évoquées dans la présentation du projet de délibération, nous adhérons  pleinement au principe qui consiste à appliquer la même procédure pour la recherche à des fins commerciales et non commerciales.  
(Chapitre II Art. 312-1): Procédure d’accès : L’autorisation d’accès,  donnée par le président de la Province, après accord des autorités coutumières et consentement des propriétaires fonciers concernés nous paraît  également un élément  essentiel dans la procédure d’APA.
Le délai de 2 mois pour la délivrance d’une autorisation nous paraît court pour avoir la réponse des autorités coutumières. Il faut préciser que le manque de réponse équivaut à un refus.
Art 312- 2 : Y a-t- il une  différence entre accord et consentement ?  Au lieu de « consentement préalable en connaissance de cause » on pourrait aussi dire : « consentement préalable libre et éclairé »
Art. 312 – 3 : Le guide au lieu d’être désigné par les services provinciaux pourrait aussi être désigné par les autorités coutumières, ou par les services provinciaux en accord avec les coutumiers.   
Pour éviter toute interprétation divergente : l’expression  « rétribution du guide selon les usages coutumiers » mériterait d’être précisée.
Art. 312-6 : Le transfert des ressources doit être interdit. Tout transfert doit faire l’objet d’un nouveau consentement
Art. 312-9 : « Le stockage ne vaut pas transfert de propriété » est une précision pertinente. Il faudrait y ajouter que les échantillons collectés demeurent la propriété de la Province, ou du « fournisseur ».
Il manque par ailleurs un article sur les ressources déjà collectées. S’il est trop tard pour la Province de revendiquer la propriété de ressources déjà collectées, elle peut toutefois faire valoir son droit pour toute nouvelle utilisation, qu’elle peut faire entrer dans le champ d’application de cette loi.
Chapitre III Utilisation des ressources
(Art. 313-01) : L’expression de « populations locales….» est assez surprenante. Celle  de « populations autochtones » ne serait-elle pas plus appropriée ? De plus s’agissant de populations titulaires de droits fonciers, ne serait-il pas plus pertinent d’utiliser le vocable de « clans » et/ou de « groupements locaux de droit particulier » ?
Dans tous les cas, le contrat doit être rédigé d’abord dans une langue compréhensible par le « fournisseur », ce qui conduit à supprimer l’expression « le cas échéant ».
Le consentement est formalisé par un « acte coutumier ». Il n’est peut-être pas superflu de préciser ce qu’on entend sous ce concept et de  vérifier sa validité juridique en cas de litige.
Art 313-4 : En ce qui concerne les « contrats », un modèle de contrat type pourrait être fourni et annexé à la délibération.
Parmi les points figurant  sur le contrat,  on ne trouve aucune mention concernant le transfert de la ressource. Ce point est toutefois essentiel : Tout transfert de la ressource à un tiers est interdit. En cas de transfert, il doit faire l’objet d’un nouvel accord.
Art. 313-4 h : Les « obligations d’information continue » doivent être mieux définies.
Art 313-10 : L’idée de transfert est exprimée en termes trop flous. Les « résultats de ses recherches » sont mal définies et ne couvrent pas, par exemple, la matière ressource en elle-même ou les données brutes.
L’utilisation secondaire doit faire l’objet d’un article. Si l’autorisation est donnée pour un objectif, il est interdit d’en faire un autre usage par la suite. Que se passe-t-il,  par exemple, dans le cas d’un  botaniste qui annonce que sa recherche ne servira qu’à des fins  de taxonomie, et que  par la suite  ses recherches  sont utilisées à des fins thérapeutiques ?
            
Compte tenu de la fragilité de certaines ressources et des enjeux considérables que pourrait susciter leur exploitation, nous proposons la création de deux comités destinés à encadrer toute décision d’autorisation d’exploitation:
    • un comité consultatif, de gestion et de coordination, auquel seront soumises les demandes d’exploitation
    • un comité scientifique interdisciplinaire, consultatif,  permettant d’apprécier un projet sous des angles différents
L’avis du comité scientifique pourrait ainsi être recueilli sur l’opportunité du projet d’exploitation, l’importance et la pérennité de la ressource. En cas de risque avéré pour la ressource, le président de l’assemblée de la province, impose à l’utilisateur une étude d’impact.
Finalement, sur avis conforme du comité de gestion, il  accorde ou pas,  l’autorisation d’exploitation de la ressource.
 Outre leur rôle consultatif en tant que représentants de la société civile et de la communauté scientifique,  ces 2 comités pourraient également remplir un rôle d’information auprès du public, de contrôle et de suivi des engagements, y compris de la conformité de l’usage des retombées financières, de veiller à l’équité du partage,  et la coordination avec des instances extérieures à la Province notamment l’Etat, ou de représentants d’autres états,  en cas de gestion conjointe.

     5.  Sur l’information du public, la consultation de la société civile et les possibilités de recours en cas de litige

    La crédibilité et la rigueur des dispositions prévues dans la délibération tiennent pour une grande part à la transparence du processus. Pour garantir une totale transparence de la gestion, l’information du public et la consultation de la société civile doivent être explicitement prévues dans la délibération, ainsi que les dispositions légales d’arbitrage et de recours  en cas de désaccord entre parties ou de  litige sur l’application des textes.   
Faire mention de l’origine des ressources n’est pas une option  facultative, au bon vouloir de l’utilisateur mais devrait être rendu obligatoire.  

    6. Sur les moyens à mettre en œuvre pour un bon fonctionnement du dispositif

    Le bon fonctionnement d’un dispositif comme il est prévu dans la délibération nécessite des moyens, financiers et humains, notamment en termes de contrôle et de suivi. Il pourrait même s’avérer très coûteux en cas de litige, si la Province était amenée à engager des poursuites ou des recours en justice, localement ou à l’international. A propos des ressources « ex situ », on peut s’interroger sur la capacité de la Province à faire appliquer la délibération, notamment sur le partage des retombées, en cas d’exploitation suite à des recherches en laboratoire, après exportation.

    7. Sur les risques liés à la privatisation et la financiarisation d’un « bien public ».

    Jusqu’ici, on pouvait légitimement considérer les ressources génétiques issues de la diversité biologique comme un bien commun, utilisées dans un cercle restreint,  par ceux qui en étaient les gardiens et qui en connaissaient les propriétés essentiellement à des fins thérapeutiques ou autres. Avec la généralisation de l’utilisation de ces ressources à des fins industrielles et commerciales, la logique qui sous- tend leur usage n’est plus du tout la même. Cette logique  impose d’aller vers une privatisation de la biodiversité et dans une étape ultérieure, la financiarisation du vivant. Il s’agit là de mécanismes sur lesquels il nous appartient d’être particulièrement vigilant.
S’il nous paraît légitime,  que les populations  jusqu’ici  gardiennes de ces ressources,  puissent aujourd’hui tirer bénéfice de leur usage, il nous parait aussi important de veiller à ce que cet usage puisse bénéficier à la collectivité et ne pas faire l’objet d’une spéculation au détriment de l’intérêt général. C’est toute la difficulté de l’exercice. Parmi les moyens d’y parvenir, il y a la nécessité d’imposer des paliers dans le processus, des moyens de suivi et de contrôle, un accompagnement dans la durée et des verrous en cas de dérive potentielle ou avérée.

Avec l’aide et les conseils précieux de Thomas BURELLI et Estienne RODARY, que nous remercions chaleureusement

Le 9 octobre 2017                                                                  ACTION BIOSPHERE